慈善文化
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慈善法系列报道之专家解读
2016/4/11 9:41:00 本站

编者按:2016年3月16日,第十二届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国慈善法》,自2016年9月1日起施行。法的生命力在于实施。理解《慈善法》的概念和规范对于有效保障《慈善法》的实施,从法律层面保障和促进慈善事业的健康发展具有非常重要的意义。为了帮助读者更好地学习和理解《慈善法》,《慈善公益报》编辑部采访长期从事《慈善法》研究的学者——华南师范大学博士褚蓥、聊城大学法学院教授杨道波,从慈善募捐是开展慈善活动的重要内容及慈善财产的管理使用等方面进行解读,以飨读者。

    褚 蓥:慈善募捐的概念及规则

    概念解读

    《慈善法》第二十一条规定:“本法所称慈善募捐,是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动。慈善募捐,包括面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。”

    关于这一条款,有如下内涵:

    第一,《慈善法》规定的募捐主体须为慈善组织。根据该项规定,可以开展募捐的组织应为慈善组织。这也就是说,符合慈善组织登记标准的组织都是合法的主体,包括基金会、社会服务机构、社会团体等。

    非慈善组织不具备慈善募捐的主体资格,非慈善组织或者个人如果愿意帮助特定的个人,可以与有募捐资格的组织合作。《慈善法》第二十六条的规定,即:“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的,可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作,由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。”这是一个指引性条款,即鼓励不具有公募资格的组织与个人与有公募资格的组织合作,以增强募捐活动与财务管理的规范性与专业性。

    第二,募捐应以慈善为宗旨。慈善募捐应以慈善为宗旨。而所谓慈善宗旨,即指扶贫、济困;扶老、救孤、恤病、助残、优抚;救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害;促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展;防治污染和其他公害,保护和改善生态环境以及符合本法规定的其他公益活动宗旨。如不以此类目的为宗旨的募捐活动,将无法通过民政部门的许可,也将无法开展相关募捐活动。

    第三,募集的标的物为财物。根据《慈善法》的规定,慈善募捐募集的标的物应为各类财物,包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。我国的《慈善法》规定的募集标的为只能为募集对象有权处分的合法财产。

    根据该项规定,服务不得作为募捐的标的物。所以,就算高级人才提供的服务价值很高,也不属于劝募的标的物。这也就是,慈善组织公开募集志愿者服务的,不用经过募捐的审批程序。同时,会员型组织,如各类慈善社团等,的成员非出于捐助目的向组织支付的费用,如会员费、被服费等,也不属于劝募的标的物。

    第四,募捐的对象可以多种多样。《慈善法》对募捐的对象未作明确规定。这也就意味着慈善组织募捐的对象可以多种多样,包括个人、法人、非法人团体(如合伙)、其他慈善组织等。至于劝募是否可以对政府开展,《慈善法》并未做出明确界定。

    第五,劝募的方式可以多种多样。《慈善法》规定,募捐包括公开募捐和定向募捐两种。在这两大募捐类型之下,又有多种不同的募捐方式。其中,公开募捐包括:在公共场所设置募捐箱;举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等;通过广播、电视、报刊等媒体发布募捐信息;其他公开募捐方式,如网络募捐等。而定向募捐则是面向特定对象的,通常以人际的方式开展募捐。

    基本程序

    《慈善法》对公开募捐活动全流程的各个阶段都做了清楚的界定。具体为:

    第一,筹备阶段。在筹备阶段,慈善组织首先需要完成的工作是申请募捐资格。按照规定,其应符合如下几个条件:首先依法登记满两年;其次内部治理结构健全;最后运作规范。对于符合这些条件的慈善组织,在向民政部门提出申请后,民政部门在20天内即应给予募捐资格证书。

    其次,其应明确自己的募捐范围。按照规定,慈善组织采取在公共场所设置募捐箱以及举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等方式开展公开募捐的,应当在其登记的民政部门管辖区域内进行,确有必要在其登记的民政部门管辖区域外进行的,应当报其开展募捐活动所在地的县级以上人民政府民政部门备案。慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。因此,未来,慈善组织随意找一个网络贴吧就发布募捐信息的情况应不再符合法律规定。

    再次,其还应准备募捐方案。募捐方案应当包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接收捐赠方式、银行账户、受益人、所募款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等信息。

    第二,实施阶段。在开始实施募捐后,其应明确如下问题:

    一是公开法定信息。按照规定,开展公开募捐活动的慈善组织,应当在募捐活动现场或者募捐活动载体的显著位置,公布募捐组织名称、公开募捐资格证书、募捐方案、联系方式、募捐信息查询方法等。比如,在街头募捐时,慈善组织应在展板上写明募捐组织的名称。公开募捐资格、联系方式、募捐信息查询方式等信息,并在现场准备募捐方案,以备人们翻阅。

    二是募捐时限。按照规定,慈善组织应从登记之日起开展募捐活动。然后,到募捐许可时限期满后,终止募捐活动。

    三是信息披露。按照规定,开展募捐活动的慈善组织应该向社会公开募捐相关信息,包括财务信息、募捐资金使用情况等。同时,还应向捐赠人告知相关信息。

    四是不得摊派。鉴于行政强捐的情况屡禁不止,《慈善法》特意对此做出明确规定,即禁止摊派或者变相摊派,妨碍公共秩序、企业生产及人民生活的募捐活动。由此,长期困扰我国慈善事业健康发展的行政摊派的情况应该会成为过去时。

    其他规则

    除上述各项规定外,《慈善法》还作出了如下规定:

    第一,平台验证义务。《慈善法》规定了广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商,要作为募捐平台,提供相关服务的,应对利用其平台开展公开募捐的慈善组织的登记证书、公开募捐资格证书进行验证。

    第二,定向募捐的范围。《慈善法》对定向募捐的范围作了界定,即“发起人、理事会成员和会员等特定对象”。这排除了微信等网络平台朋友圈募捐作为定向募捐的可能性,因为朋友圈募捐不是特定对象,而是可以随时突破特定范围,面向公众的募捐活动。

    第三,政府协调义务。除以上规定外,《慈善法》还对政府在特殊情况下的协调义务做了规定。按照规定,在发生重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等情况时,有关人民政府应当建立协调机制,提供需求信息,有序引导开展募捐和救助活动。这是对政府的一项义务性规定。

    杨道波:慈善财产的管理及使用

    从《慈善法》的总体来看,慈善财产既包括慈善组织的财产,也包括慈善信托的财产,但因慈善信托属于公益信托,故慈善信托财产的管理与使用除了适用《慈善法》的一般规定外,还主要依据信托法的规定来执行。因此,第六章对于慈善财产的规定,主要是对慈善组织财产的规定。因而,本章所谓慈善财产,是指慈善组织依法获得并管理和使用的货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。慈善财产是慈善组织生存和发展的基础,也是慈善组织开展慈善活动、实现慈善宗旨的物质保障。总的来看,慈善财产的理解与适用主要涉及慈善财产来源、构成与性质、慈善财产的管理、慈善财产的使用等3个方面的问题。

    来 源

    按照各国慈善立法经验,慈善财产的来源具有多样性。这在根本上是由慈善组织以及慈善活动本身的公益性质所决定的。因此,政府、企业、公民个人慈善活动物质基础的提供者。《慈善法》第51条规定的慈善财产的来源是宽泛的。慈善组织发起人捐赠资助的财产是慈善组织的创始财产,构成慈善组织设立和初期运行的基础;慈善组织可以通过向广大企业、事业以及公民个人募捐取得新的财产,以充实慈善财产;慈善组织还可以从政府获得直接或者间接财政援助;甚至,慈善组织还可能依法从事经营活动获得收入以补充慈善财产。

    关于慈善组织财产的性质,在理论研究上和立法过程中,存在一定争议。曾经提出了公益产权说、社会公共财产说以及法人财产说等。公益产权说和社会公共财产说,出发点是保护慈善财产,强调了慈善财产的公益或者公共性质,但无法在我国现有民事权利体系中做出合理解释。法人财产说强调法人型慈善组织对慈善财产所具有的法人所有权。笔者同意慈善法人财产说出发构建我国慈善财产权利体系,但由于慈善组织慈善法人并非一个概念,因此对于慈善组织的其他非法人所持慈善财产的性质,可以按照民法上的合伙、个人等原理作出解释。同时,在下一步立法中,也要对我国《公益事业捐赠法》关于“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产”进行修订。

    管 理

    慈善财产的管理是慈善组织的一项重要事务,也是确保慈善财产保质保量地存在以及保值和增值的重要活动。在一定程度上可以说,没有良好的管理,慈善组织可能就会丧失其赖以活动的物质基础。从广义上看,慈善财产的管理包括了第53条中的消极管理和54条中积极管理。慈善财产的消极管理,是为了避免慈善财产不当减少或者灭失,属于慈善财产保值的范畴。但慈善财产不仅要保值,还要实现增值,而增值的主要方式就是慈善组织的投资活动。从慈善财产的来源与构成看,政府对慈善组织的资助和社会公众对于慈善的捐赠都存在非常大的差别。但无论是政府资助还是慈善捐赠,均严重地受到经济形势的影响而发生较大变化,从而无法保持慈善活动的连续性。因此,允许善组织投资成为慈善组织创收和保持活力的重要政策。

    然而,慈善组织投资活动可能会产生一些负面效应:与其他企业组织产生不正当竞争或者会诱导慈善组织因过度追求营利而影响其慈善活动等。因此,对于慈善组织从事投资营利活动,尽管现代国家普遍放开,但是对它的管理和限制从来就没放弃过。具体包括确立投资活动的原则,分类确立可以用于投资的财产,确立严格的投资决策程序和责任承担机制,划定投资的方向或者具体领域,按照投资活动与慈善组织宗旨或者投资活动资金使用的方向将投资活动区分为与有关和无关投资活动并给予不同的税收优惠待遇,对慈善组织投资活动的规模给予限制并在效果上规定不得影响其正常慈善活动,慈善组织设立企业实体从事经营并禁止其管理人员兼职取酬,要求投资活动收益全部用于慈善活动等。我国《慈善法》顺应国际潮流以及沿用我国《基金会管理条例》和《公益事业捐赠法》的立法精神,放开慈善组织投资,并在54条部分地贯彻了上述限制措施,对于安全地促进我国慈善财产保值增值意义重大。由于慈善组织投资事项,还需要由民政部门制定具体实施办法,因此上述部分措施,可以斟酌吸收,以实现放与管的有机协调,使我国慈善组织既可以通过投资活动顺利筹资,又确保投资的安全、有效。同时,也要对我国《社会团体登记管理条例》以及《民办非企业单位登记管理暂行条例》有关禁止投活动的规定进行修订。

    使 用

    慈善财产的使用是慈善组织获得财产、使财产保值增值的终极目的,也是实现慈善宗旨的过程。因此,《慈善法》第55条至60条用了6个条款对此作了规定。

    慈善财产不同于一般企业财产。慈善财产无论来源如何,最终都要用于慈善目的。除了依法规定的费用支出外,它既不得向发起人、管理人员、捐赠人等实施分配,也不得用于其他与慈善无关的目的。因此,慈善财产尽管在法律上可以确定为归属慈善组织,但它的使用却受到更多的限制。

    首先,慈善财产的使用应当严格依照法律法规和章程的规定,按照募捐方案或者捐赠协议来使用。因此,慈善财产使用首先应当符合《慈善法》第六章规定以及慈善法第14条、第15条以及第40条等,也要符合基金会、社团或者社会服务机构等法规的规定。同时,在法律法规之下,慈善财产的运用一般还要符合慈善组织章程规定,要符合募捐方案的规定或者捐赠协议的约定。当然,如果既定的慈善目的不再可行、不能实施或者实施会导致其他严重负面影响等情形,并非不可以变更。但这需要报民政部门备案或者征得捐赠人同意。

    其次,如果慈善组织以慈善项目的形式开展慈善活动,慈善组织在设计和实施慈善项目时,应当遵守设计合理、实施流程顺畅、运行成本最低等原则。而且,慈善组织还应当建立严格的慈善项目管理制度,配备专门人员对慈善项目进行跟踪,以确保慈善财产有效地用于慈善目的。当慈善项目终止时,剩余财产的处理,原则上适用“近似原则”。但我国《慈善法》在制度设计上选择了募捐方案或者捐赠协议优先尊重的原则。当然,募捐方案或者捐赠协议对于剩余慈善财产使用的安排,在本质上亦应符合慈善财产运用的基本原则。

    再次,慈善财产运用应当符合充分、高效以及管理费用最必要原则。为此,除单项捐赠协议对于慈善活动支出有约定的外,《慈善法》对于慈善组织公益支出和管理费用作出限制。因公募慈善组织与私募慈善组织,在资金来源上的差异,公募慈善组织特别是公募基金会,应当最大限度地将财产运用到慈善活动中去,不宜在慈善组织手中过度积累或者长期积累,因此对于慈善组织特别是公募慈善组织公益活动支出实施最低控制,是国际惯例。至于这个最低限度有多大,不同的国家规定不同。有的60%,有的80%,我国选择70%。为了使公募基金会公益活动支出更具弹性,《慈善法》一改基金会管理条例的基数年度单算的做法,而是将基数选择性扩展为前3年收入的平均数额,从而更有利于公募基金会在较长时期内统筹慈善活动。

    与慈善组织公益支出最大化相对的是管理费用最小化。慈善立法过程对于是否对此作出比例限制,争议很大。原因在于慈善组织在组织性质、组织规模、组织成熟度以及管理人员构成等诸多方面的差别。类型不同,管理费用也不相同。一般来说,运作型组织要高于资助型组织、规模小的组织要相对高于规模大的组织,初建和成长期的要高于成熟期的组织,管理人员中志愿者比例低的组织要高于志愿者比例大的组织。但是,要确保慈善财产最大限度地运用到慈善目的,控制慈善组织管理费用又是必要的,特别是那些从以社会公众捐赠为主要财产来源的公募慈善组织。因此,《慈善法》对于公募基金会的年度管理费用做了不超过10%的限制。这个限制一般不允许突破,但在特殊情况下,履行相关手续也是可以的。只不过,组织自身的可能会因管理费用高而遭受捐赠人“用脚投票”。至于公募基金会以外的其他慈善组织的年度公益支出和管理费用的标准,建议有关部门在制定具体管理办法时对慈善组织类型的差异予以考虑。


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